A análise do princípio da não cumulatividade face a não incidência do ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Abstract

O cumprimento das obrigações tributárias por parte da sociedade empresarial é fundamental para garantir a continuidade dos negócios. A Constituição Federal instituiu o ICMS como imposto de competência dos Estados e Distrito Federal, estabelecendo que cabia a lei complementar, definir contribuintes, responsáveis, local das operações, regime de compensação, fazer exclusão de incidência, prever manutenção de créditos. A LC 87/1996 previu a incidência do imposto nas operações de transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, considerando a autonomia destes. Questionamentos judicializados quanto a não circulação jurídica da mercadoria nas operações de transferências, levou o Estado do Rio Grande do Norte a provocar o STF para declarar a constitucionalidade dos artigos da lei complementar que instituíram a incidência sobre estas operações. No julgamento da ADC 49/RN foi decidido a inconstitucionalidade dos artigos que previam a incidência do imposto sobre operações de transferências. A modulação dos efeitos no julgamento dos embargos de declaração foi feita pró-futuro a partir de 2024, validando os processos administrativos e judiciais não julgados, assegurando aos Estados-Membros disciplinarem a transferências de crédito do imposto, reconhecimento do direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do art. 11, § 3o, II, da LC no 87/1996, excluindo do âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, restabeleceu o regramento declarado inconstitucional por meio de Acordo celebrado entre os Estados no Convênio ICMS 178/2023. No aspecto fático as normas declaradas inconstitucionais foram restabelecidas com base na Lei 24/1975 anterior a Constituição Federal, que passaram a disciplinar as operações de transferências de mercadorias